<三>托运人和第三人共同出具的保函
　　在这种保函法律关系中，托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者为托运人和第三人。其法律关系与第三人出具的保函的法律关系相类似，最大的区别是托运人和第三人共同提供担保，两者承担连带责任。这种保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止托运人利用保函欺诈第三人，因而在实践中运用得比较多。⑤保函的法律关比较复杂，如果不从保函主体的不同分清三类保函的法律关系，难免会陷入保函法律关系混乱的误区。理清保函法律关系，对分析保函法律效力还有重要意义，下面继续详述之。

　　二． 保函的法律效力分析
　　传统观点绝对地否定保函的效力，实践证明这并未能使保函问题得到实质解决，虽然至今各国法律对保函效力规定各不相同，仍能分析得出解决保函效力问题关键切入点在分清保函和欺诈的关系和界限。
 
　　<一>《汉堡规则》第十七条
　　1978年的《汉堡规则》第17条第23款对换取清洁提单的保函的效力作了原则性的规定。《汉堡规则》第17条第2款规定：“任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失。” 第3款规定“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按本条1款规定，要求托运人给予赔偿。”《汉堡规则》承认保函在承运人和托运人之间原则上有效，是否“有意欺诈”第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。而且托运人在为诈骗行为时主观上的“有意”的意思表示。
 
　　<二>我国最高人民法院批复
　　最高人民法院在“关于保函是否具有法律效力问题的批复”中指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”⑥批复原则上承认保函效力，但对保函有无效力采用的判断标准与《汉堡规则》不同，批复采用“善意”作为保函有效的标准。

　　 <三>评价与分析
　　承认保函原则上有效是对保函效力判断的前提，对《汉堡规则》和我国最高人民法院批复的规定的分析得出以下结论： 
　　1．是否存在欺诈作为判断保函效力有无的标准
　　最高法院批复采取的标准是主观性很强的积极标准：“善意”，何谓“善意”？赋予法官自由裁量权，从另一方面分析判断托运人和承运人不在提单上批注是否“善意”，是从主观角度判断托运人和承运人是否存在向第三人隐瞒真实情况而使第三人遭受损失的“恶意”，在“善意”的主观标准的背后隐藏着为欺诈行为的客观行为标准。

　　传统观点绝对地否定保函的效力，是因为保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议，它们没有理清保函与欺诈的关系，也无法使保函摆脱与欺诈的联系，得出以上结论亦属必然。因而从构成要件上分清保函和欺诈的联系是分析保函效力的另一关键。

　　2．欺诈的构成要件
　　我国合同法中的“欺诈”，指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。⑦其构成首先有欺诈的主观故意，其次为欺诈的行为。保函效力判断标准的“欺诈”和合同法的“欺诈”含义并不完全相同。在托运人提供保函的前提下签发清洁提单，且不问货物表面瑕疵是否影响货物质量，承运人明知货物有瑕疵可能会给收货人造成损失，但通过不加批注使收货人和银行认为货物无瑕疵，已有陈述虚假事实，隐瞒真实情况的主观故意，而且承运人不加批注的行为是隐瞒真实情况的行为。对保函中的“欺诈”与合同法中的“欺诈”采用同一的标准则可得出任何出具保函换取清洁提单的行为都是欺诈行为，这样，无讨论保函效力的意义。所以，对保函中欺诈的理解，除主观故意和欺诈行为外，还应包括而且侧重客观上的欺诈结果，即因为承运人接受保函在提单上不加批注，收货人的利益受到严重损害。合同法是以意思表示自由建构的体系，意思表示真实是合同有效的要件，而保函产生和存在是为了实现交易的安全和便捷，判断保函效力的“欺诈”则应侧重客观上欺诈结果对收货人造成损失是否是严重的。

　　 3．一切存在欺诈的保函是否均属无效
　　在存在保函的提单运作过程中，最起码有两个环节会出现与保函有关的欺诈：
　　第一种情况是托运人向承运人出具保函，承运人隐瞒货物明显瑕疵签发清洁提单，给收货人造成严重损失，此种情况下保函无效。这是《汉堡规则》规定的存在欺诈的保函无效，《汉堡规则》也仅对承运人?托运人共同欺诈收货人的情形作出规定，对其它情形下的存在欺诈的保函未作规定。

　　第二种情况是托运人向承运人隐瞒货物存在的严重?明显瑕疵，出具保函要求承运人签发清洁提单。这种提单到达收货人手中，承运人往往要承担巨额赔偿。托运人利用保函把货物质量瑕疵转化为表面包装瑕疵，把赔偿责任转嫁于承运人身上。如果因为存在欺诈而认定保函无效则对承运人造成严重不公，因为承运人本身是受欺诈方。此种情形的存在欺诈的保函，并不是《汉堡原则》中规定的无效的情形。此时的保函应受合同法调整。承运人和托运人达成由托运人补偿的合意，托运人有欺诈故意，承运人和托运人之间的合同为可撤销合同，受欺诈方承运人作为受害方有撤销权。承运人不撤销合同，该合同有效。如果此时保函提供人是第三人或由托运人和第三方共同提供，因第三人担保的合同是可撤销合同而享有拒绝履行保证义务的抗辩权。

　　但是，不论是承运人签发清洁提单欺诈收货人还是托运人欺诈承运人，当收货人或提单持有人要求承运人按提单交付货物时，都是承运人先承担赔偿责任，承运人再依据连带责任关系或有效保函向托运人索赔。在承运人构成保函欺诈场合，承运人不享有赔偿责任限制。

　　四．我国海商法的完善
　　我国海商法没有关于保函效力的规定，本文认为对海商法作出修改，增加对保函效力的规定应从整个海商法体系上完善，而不应是单纯地增加条文，应从以下几方面完善：
　　1． 扩大对“清洁提单”的规定。《海商法》应明确“清洁提单”除对货物表面状况不加任何批注的提单外还包括带有外包装有轻微瑕疵，有“不知名条款”等不直接影响货物质量的批注的提单，而且这种提单应在银行顺利结汇。通过明确“清洁提单”的扩大解释，可减少为换取清洁提单开具保函的情形发生，因保函发生纠纷的机会也会减少。

　　2． 明确保函的效力范围只在承运人和托运人?保函提供人之间，不论保函是否有效，并不对收货人?提单持有人发生任何法律效力。

　　3． 明确保函的法律性质是担保合同或承运人与托运人的协议（合同），这是分析保函法律效力的前提。

　　4． 明确规定判断保函效力的标准是欺诈，以及与合同法“欺诈”不同的构成要件。